Quién decide si un consentimiento es válido

Si aumentar la tasa de consentimiento para el uso de datos personales es una meta importante para muchas empresas, de igual importancia es que dicho consentimiento sea válido. La razón es simplemente que de la validez del consentimiento se deriva su utilidad, y es claro que a todas las empresas esa utilidad les resulta importante.

La validez de un consentimiento, según el artículo 12 de la Ley 19.628, en el texto que le fijó la Ley 21.719, implica la existencia de una voluntad libre, informada y específica en cuanto a su finalidad o finalidades, manifestada de manera previa e inequívoca. ¿Cómo es posible saber si alguien consintió cumpliendo estos cuatro atributos?

Nadie puede conocer el estado mental de una persona, por lo que la ley apunta a que estén presentes las condiciones de posibilidad para que esos atributos puedan manifestarse, es decir, que no se obstruyan de manera deliberada o negligente. Hay que pensar, entonces, por vía negativa.

Las condiciones de posibilidad para consentir de manera libre, informada, específica e inequívoca se ubican, en gran medida, en una pantalla. Es aquí donde, en la mayoría de los casos, damos o no permiso para usar nuestra información. Del diseño de esa pantalla y de la información que contiene se puede deducir si tales condiciones son posibles. Voy a analizar cada uno de estos atributos a la luz de ese diseño y de la literatura que aborda su desempeño para sugerir cómo el diseño de una pantalla podría hacer constar la validez del consentimiento de una persona. Me interesa aportar un marco mínimo para que quien tenga que pronunciarse sobre estas cuestiones, una vez que la ley entre en vigencia, cuente con herramientas concretas que pueda usar.

Libre

Las condiciones para que sea posible la libertad al aceptar o rechazar un consentimiento pasan por distinguir qué datos hacen falta para el servicio que se ofrece y cuáles no. El inciso sexto del artículo 12 presume que el consentimiento no fue libre cuando la empresa lo recaba dentro de un contrato o de un servicio que no requiere esos datos, y el séptimo levanta esa presunción cuando quien ofrece un bien, un servicio o un beneficio pide como única contraprestación el consentimiento para tratar datos. Supongamos que la pantalla del sitio web de una empresa muestra un club con descuentos, cuya inscripción solicita nombre, RUT, correo y teléfono. Al final del formulario hay una casilla que pide aceptar los términos y la política de privacidad. Dentro de la política de privacidad, se permite el uso de las compras que realice la persona para predecir sus preferencias y enviarle ofertas de las empresas del grupo.

Para que esta pantalla permita la libertad de consentir, tiene que declarar cuál de los dos clubes posibles está ofreciendo. Si el descuento se otorga por ser socio y el perfilamiento es un agregado, la casilla debe aparecer desmarcada, con una línea que indique que se puede ser socio sin marcarla. Si la membresía es gratis y su precio es el perfilamiento, la pantalla debe anunciarlo con claridad y ofrecer la opción de seguir comprando al precio normal sin inscribirse. El primer caso no necesita la excepción, porque el club no depende del perfilamiento, y el segundo cabe en ella, porque lo único que se cobra son los datos. Si la pantalla no hace ninguna de las dos cosas, opera la presunción del inciso sexto y es la empresa la que tendrá que demostrar que hubo libertad.

Informada

Las condiciones para que sea posible un consentimiento informado pasan por que la persona termine la navegación del sitio sabiendo qué se hace con sus datos, quién los recibe y cómo se revoca el permiso. Si una pantalla dice que usa sus datos "para mejorar tu experiencia" y deja el detalle en un enlace a la política de privacidad, esa persona sale del sitio con la "sensación" de estar informada. Un estudio internacional reciente que midió permisos en aplicaciones móviles encontró que el enlace a la política de privacidad no cambia la decisión de aceptar el consentimiento, pero sí aumenta la sensación de estar informado.

Ese mismo estudio probó 320 redacciones distintas repartidas en cuatro permisos y encontró que solo dos aspectos aumentaron la aceptación: decir qué no se hace con los datos y avisar que la decisión puede revocarse con posterioridad. La precisión al describir la función no resultó significativa y el tono amable incluso bajó la aceptación del consentimiento. Lo que muestra el estudio es que una información específica y clara sobre la posibilidad de revocar el consentimiento y saber que no se hace con los datos aumenta la aceptación y al mismo tiempo cumple lo que la ley pide.

Específica

Las condiciones para que sea posible un consentimiento específico implican que la persona pueda decidir por separado sobre cada finalidad. Si una pantalla reúne en una misma casilla el uso de datos para gestionar la membresía y el uso de compras para enviar publicidad de las empresas del grupo, nadie puede saber a cuál de las dos finalidades se consintió. El artículo 12 pone en la empresa la carga de probar el consentimiento, de modo que un diseño de pantalla con una sola casilla es un registro genérico que no permite acreditarlo.

Inequívoca

Las condiciones para que sea posible un consentimiento inequívoco suponen que haya ocurrido una declaración o acto afirmativo que dé cuenta con claridad de la voluntad del titular, porque el artículo 12 así lo pide. Si una pantalla viene con la casilla premarcada, la empresa no puede distinguir a quien marcó de quien no lo hizo. Si el sitio indica que seguir navegando implica aceptar sus términos, no hay un momento específico en el que conste que la persona haya aceptado. Si cerrar la ventana de consentimiento sin decidir se considera como aceptación, la empresa puede registrar la retirada de la persona, pero no está registrando su consentimiento. En los tres casos, el diseño de las pantallas niega las condiciones de posibilidad para que exista una declaración o acto afirmativo que exprese la voluntad de la persona, tal como lo exige el artículo 12.

Cuando se piensa en quienes son responsables de que estas condiciones existan, suele pensarse en los abogados que redactan los textos o en las autoridades de la empresa que los revisan y en parte lo son. Sin embargo, rara vez se piensa en un diseñador experto capaz de calibrar una pantalla de modo que en ella se cumplan las condiciones de un consentimiento inexpugnable.

Cuando la ley entre en vigencia y una persona reclame que su consentimiento no fue válido, la empresa tendrá que probar que contó con ese consentimiento y que el tratamiento fue lícito, leal y transparente, según el inciso octavo del artículo 12. Aunque el registro acredita que hubo un evento, es la pantalla la que mostrará y permitirá discutir si ese evento era válido.

El estudio realizado por el SERNAC en 2022, con 72.208 usuarios repartidos al azar entre seis versiones de una misma ventana de cookies, mostró la importancia de las configuraciones que por defecto protegen la privacidad. Dos de esas versiones tenían el mismo texto y los mismos botones, y lo único que las distinguía era si la casilla venía marcada. Con la casilla marcada, un 93,43% aceptó todas las cookies adicionales. Con la casilla desmarcada, un 86,72% mantuvo la configuración inicial, es decir, no aceptó. Ese estudio llama patrón oscuro al diseño en que la única decisión directa es aceptar y el rechazo queda detrás de un enlace, y patrón brillante a aquel en que rechazar está en la primera pantalla con su propio botón.

El diseño que hace posible una pantalla válida y, con ello, la obtención de un consentimiento que las empresas puedan utilizar con confianza incluye, como mínimo, explicar con claridad y ofrecer una salida visible. No es este el lugar para ahondar en los aspectos estéticos de esta cuestión, que constituyen la mitad del argumento y requieren una formación específica, pero quiero terminar añadiendo a este marco una breve reflexión sobre las variables de comprensión lectora y edad de la población chilena que lo complementan.

Como se sabe, la OCDE mide la comprensión lectora de la población adulta con el programa PIAAC, cuyo segundo ciclo levantó datos entre 2022 y 2023 en 31 países y economías y los publicó en diciembre de 2024. Chile obtuvo 218 puntos, frente a un promedio de la OCDE de 260, y quedó en el último lugar, lo que significa que el país tiene una baja competencia lectora. Ese puntaje promedio ubica a Chile en el Nivel 1, un tramo que alcanza a comprender textos breves y listas organizadas cuando la información aparece claramente indicada, así como localizar datos específicos e identificar vínculos relevantes. Quienes se sitúan por debajo del Nivel 1, a lo sumo, pueden entender oraciones cortas y sencillas. En el extremo opuesto están los niveles 4 y 5, donde quienes llegan pueden comprender y evaluar textos extensos y densos que abarcan varias páginas, captar significados complejos o implícitos y apoyarse en sus conocimientos previos para resolver la tarea. En Chile un 2% de los adultos llega a estos niveles, frente a un 12% en el promedio de la OCDE.

Es menos sabido que los participantes del segundo ciclo de este estudio respondieron la evaluación completa en una tablet, sin versión en papel y que, entre los textos evaluados, leyeron sitios web simulados, con sus enlaces y sus páginas de resultados de búsqueda. El estudio mostró que el 53% de los adultos chilenos de 16 a 65 años quedó en el Nivel 1 o por debajo, frente a un 26% en el promedio de la OCDE. Además, cada participante de este estudio aceptó rendir una prueba de unos cuarenta y cinco minutos, contó con un entrevistador al lado, no tuvo límite de tiempo y supo qué pregunta debía responder sobre cada texto. Si se comparan estas condiciones con las de un aviso de consentimiento, queda claro que son bastante menos favorables en cuanto a tiempo y apoyo, de modo que ese 53% marca un techo y no el resultado esperable frente a una pantalla que pide consentir.

Esa dificultad tampoco se reparte por igual. En el mismo estudio, el tramo de 16 a 24 años obtuvo 242 puntos y el de 55 a 65 obtuvo 181, una distancia de sesenta y un puntos dentro del mismo país, y el mismo último lugar entre los 31 participantes, en cada uno de los cinco tramos de edad. Este techo obliga, a mi modo de ver, a pensar visualmente en cómo hacer comprensible una pantalla para que el consentimiento sea válido en circunstancias tan exigentes como estas.

Para terminar, y mientras exista ambigüedad sobre si el consentimiento se obtuvo por medios oscuros o brillantes, será difícil para las empresas probar su validez y, con ello, contar con información valiosa sobre quién realmente está interesado en compartir sus datos, en beneficio de ambas partes.

Mi sugerencia final es evitar esa ambigüedad, protegiendo también por diseño y apelando siempre a la confianza e inteligencia del consumidor, que, la mayor parte del tiempo, suele premiar el trabajo bien hecho.

María Victoria Barriga (criteriohumano.cl) Es diseñadora, doctora en filosofía y CEO de Criterio Humano. Se dedica a formar y asesorar a equipos de diseño, producto y cumplimiento en los criterios para evaluar las condiciones de validez del consentimiento en la pantalla donde se solicita

Referencias

Elbitar, Y., Hart, A., & Bugiel, S. (2025). The power of words: A comprehensive analysis of rationales and their effects on users' permission decisions. En Proceedings of the Network and Distributed System Security Symposium (NDSS 2025). Internet Society.

Ley 19.628. Sobre protección de la vida privada. Diario Oficial de la República de Chile, 28 de agosto de 1999.

Ley 21.719. Regula la protección y el tratamiento de los datos personales y crea la Agencia de Protección de Datos Personales. Diario Oficial de la República de Chile, 13 de diciembre de 2024.

OCDE. (2024). Survey of Adult Skills 2023. Country note: Chile. OECD Publishing.

National Center for Education Statistics. (s. f.). How PIAAC is administered. U.S. Department of Education. https://nces.ed.gov/surveys/piaac/admin.asp

National Center for Education Statistics. (s. f.). What PIAAC measures. U.S. Department of Education. https://nces.ed.gov/surveys/piaac/measure.asp

Servicio Nacional del Consumidor. (2022, marzo). Consentimiento en el uso de las cookies. Evidencia experimental sobre el impacto de la privacidad por defecto y los patrones oscuros en las decisiones de los consumidores. SERNAC. https://www.sernac.cl/portal/619/w3-article-64969.html