Quién decide si un consentimiento es válido

Si aumentar la tasa de consentimiento para el uso de datos personales es un objetivo importante para muchas empresas, igual de importante es que ese consentimiento sea válido. La razón es simplemente que su utilidad deriva de la validez del consentimiento, y es claro que todas las empresas consideran importante esa utilidad.

La validez de un consentimiento, según el artículo 12 de la Ley 19.628, en el texto fijado por la Ley 21.719, supone la existencia de una voluntad libre, informada y específica en cuanto a su finalidad o finalidades, manifestada de forma previa e inequívoca. ¿Cómo es posible saber si alguien consintió cumpliendo estos cuatro atributos?

Nadie puede conocer el estado mental de una persona, por lo que la ley busca asegurar que estén presentes las condiciones de posibilidad para que esos atributos se manifiesten, es decir, que no se obstruyan deliberada o negligentemente. Debemos pensar, entonces, en términos negativos.

Las condiciones de posibilidad para consentir libremente, de manera informada, específica e inequívoca se ubican, en gran medida, en una pantalla. Es aquí donde, en la mayoría de los casos, damos o no damos permiso para usar nuestra información. Del diseño de esa pantalla y de la información que contiene, se puede deducir si tales condiciones son posibles. Analizaré cada uno de estos atributos a la luz de ese diseño y de la literatura que aborda su desempeño para sugerir cómo el diseño de una pantalla podría establecer la validez del consentimiento de una persona. Me interesa entregar un marco mínimo para que quien deba pronunciarse sobre estos asuntos, una vez que la ley entre en vigencia, cuente con herramientas concretas que pueda usar.

Libre

Las condiciones para que la libertad sea posible al aceptar o rechazar un consentimiento implican distinguir qué datos son necesarios para el servicio ofrecido y cuáles no. El inciso sexto del artículo 12 presume que el consentimiento no fue libre cuando la empresa lo recaba dentro de un contrato o de un servicio que no requiere ese dato, y el séptimo levanta esa presunción cuando quien ofrece un bien, un servicio o un beneficio solicita el consentimiento para tratar datos como única contraprestación. Supongamos que la pantalla del sitio web de una empresa muestra un club de descuentos, cuyo registro solicita nombre, RUT, correo y teléfono. Al final del formulario hay una casilla que pide aceptar los términos y la política de privacidad. Dentro de la política de privacidad, se permite el uso de las compras de la persona para predecir sus preferencias y enviarle ofertas de las empresas del grupo.

Para que esta pantalla permita la libertad del consentimiento, debe declarar cuál de los dos clubes posibles está ofreciendo. Si el descuento se otorga por ser miembro y el perfilamiento es un adicional, la casilla debe aparecer desmarcada, con una línea que indique que se puede ser miembro sin marcarla. Si la membresía es gratuita y su precio es el perfilamiento, la pantalla debe anunciarlo con claridad y ofrecer la opción de seguir comprando al precio normal sin registrarse. El primer caso no necesita la excepción, porque el club no depende del perfilamiento, y el segundo cabe dentro de ella, porque lo único que se cobra son los datos. Si la pantalla no hace ninguna de las dos cosas, se aplica la presunción del inciso sexto y es la empresa la que tendrá que probar que hubo libertad.

Informado

Las condiciones para que el consentimiento informado sea posible implican que la persona termine su navegación por el sitio sabiendo qué se hace con sus datos, quién los recibe y cómo se revoca el permiso. Si una pantalla dice que usa tus datos "para mejorar tu experiencia" y deja el detalle en un enlace a la política de privacidad, esa persona sale del sitio con la "sensación" de estar informada. Un estudio internacional reciente que midió permisos en aplicaciones móviles encontró que el enlace a la política de privacidad no cambia la decisión de aceptar el consentimiento, pero sí aumenta la sensación de estar informado.

Ese mismo estudio probó 320 redacciones distintas distribuidas en cuatro permisos y encontró que solo dos aspectos aumentaron la aceptación: decir qué no se hace con los datos y advertir que la decisión puede revocarse más adelante. La precisión al describir la función no fue significativa y un tono amable incluso bajó la aceptación del consentimiento. Lo que muestra el estudio es que la información específica y clara sobre la posibilidad de revocar el consentimiento y sobre saber qué no se hace con los datos aumenta la aceptación y, a la vez, cumple con lo que exige la ley.

Específico

Las condiciones para que el consentimiento específico sea posible implican que la persona pueda decidir por separado sobre cada finalidad. Si una pantalla combina en una sola casilla el uso de los datos para gestionar la membresía y el uso de las compras para enviar publicidad de las empresas del grupo, nadie puede saber a cuál de las dos finalidades se consintió. El artículo 12 pone la carga de probar el consentimiento en la empresa, por lo que un diseño de pantalla con una sola casilla es un registro genérico que no permite acreditarlo.

Inequívoco

Las condiciones para que el consentimiento inequívoco sea posible presuponen que ha ocurrido una declaración o un acto afirmativo que da cuenta claramente de la voluntad del titular, porque el artículo 12 lo exige. Si una pantalla viene con la casilla premarcada, la empresa no puede distinguir quién la marcó de quién no. Si el sitio indica que seguir navegando implica aceptar sus términos, no hay un momento específico en que se registre que la persona ha aceptado. Si cerrar la ventana de consentimiento sin decidir se considera aceptación, la empresa puede registrar la retirada de la persona, pero no está registrando su consentimiento. En los tres casos, el diseño de las pantallas niega las condiciones de posibilidad para que exista una declaración o un acto afirmativo que exprese la voluntad de la persona, como exige el artículo 12.

Cuando uno piensa en quién es responsable de que existan estas condiciones, suele pensar en los abogados que redactan los textos o en las autoridades de la empresa que los revisan, y en parte lo son. Sin embargo, rara vez se piensa en un diseñador experto capaz de calibrar una pantalla para que en ella se cumplan las condiciones de un consentimiento inobjetable.

Cuando la ley entre en vigencia y una persona alegue que su consentimiento no fue válido, la empresa tendrá que probar que contaba con ese consentimiento y que el tratamiento fue lícito, leal y transparente, según el inciso octavo del artículo 12. Aunque el registro acredite que ocurrió un evento, es la pantalla la que mostrará y permitirá discutir si ese evento fue válido.

El estudio realizado por el SERNAC en 2022, con 72.208 usuarios distribuidos aleatoriamente entre seis versiones de una misma ventana de cookies, mostró la importancia de las configuraciones por defecto que protegen la privacidad. Dos de esas versiones tenían el mismo texto y los mismos botones, y lo único que las distinguía era si la casilla venía marcada. Con la casilla marcada, el 93,43% aceptó todas las cookies adicionales. Con la casilla desmarcada, el 86,72% mantuvo la configuración inicial, es decir, no aceptó. Ese estudio llama patrón oscuro al diseño en que la única decisión directa es aceptar y el rechazo queda detrás de un enlace, y patrón claro al que pone el rechazo en la primera pantalla con su propio botón.

El diseño que hace posible una pantalla válida y, con ella, obtener un consentimiento que las empresas puedan usar con confianza incluye, como mínimo, explicar con claridad y ofrecer una salida visible. No es este el lugar para profundizar en los aspectos estéticos de esta cuestión, que constituyen la mitad del argumento y requieren formación específica, pero quiero terminar agregando a este marco una breve reflexión sobre las variables de comprensión lectora y edad de la población chilena que lo complementan.

Como se sabe, la OCDE mide la comprensión lectora de la población adulta con el programa PIAAC, cuyo segundo ciclo recogió datos entre 2022 y 2023 en 31 países y economías y los publicó en diciembre de 2024. Chile obtuvo 218 puntos, frente a un promedio OCDE de 260, y quedó en el último lugar, lo que significa que el país tiene una baja competencia lectora. Ese puntaje promedio sitúa a Chile en el Nivel 1, una banda que alcanza para comprender textos breves y listas organizadas cuando la información aparece claramente indicada, así como para localizar datos específicos e identificar vínculos relevantes. Quienes están por debajo del Nivel 1 pueden, a lo sumo, comprender oraciones cortas y simples. En el extremo opuesto están los niveles 4 y 5, donde quienes los alcanzan pueden comprender y evaluar textos extensos y densos que abarcan varias páginas, captar significados complejos o implícitos y apoyarse en su conocimiento previo para resolver la tarea. En Chile el 2% de los adultos alcanza estos niveles, frente al 12% del promedio OCDE.

Es menos conocido que los participantes del segundo ciclo de este estudio respondieron la evaluación completa en una tablet, sin versión en papel, y que, entre los textos evaluados, leyeron sitios web simulados, con sus enlaces y sus páginas de resultados de búsqueda. El estudio mostró que el 53% de los adultos chilenos de 16 a 65 años se ubicaba en el Nivel 1 o por debajo, frente al 26% del promedio OCDE. Más aún, cada participante de este estudio aceptó rendir una prueba de unos cuarenta y cinco minutos, tenía un entrevistador a su lado, no tenía límite de tiempo y sabía qué pregunta debía responder sobre cada texto. Si estas condiciones se comparan con las de un aviso de consentimiento, es claro que son considerablemente menos favorables en términos de tiempo y apoyo, por lo que ese 53% marca un techo y no el resultado esperado frente a una pantalla que pide consentimiento.

Esa dificultad tampoco se distribuye de manera uniforme. En el mismo estudio, la banda de 16 a 24 años obtuvo 242 puntos y la de 55 a 65 obtuvo 181, una brecha de sesenta y un puntos dentro de un mismo país, y el mismo último lugar entre los 31 participantes, en cada una de las cinco bandas de edad. Este techo nos obliga, a mi juicio, a pensar visualmente cómo hacer comprensible una pantalla para que el consentimiento sea válido en circunstancias tan exigentes como estas.

Para concluir, y mientras exista ambigüedad sobre si el consentimiento se obtuvo por medios oscuros o claros, será difícil para las empresas probar su validez y, con ello, contar con información valiosa sobre quién está realmente interesado en compartir sus datos, en beneficio de ambas partes.

Mi sugerencia final es evitar esa ambigüedad, protegiendo también por diseño y apelando siempre a la confianza y a la inteligencia del consumidor, que, la mayoría de las veces, suele recompensar el trabajo bien hecho.

María Victoria Barriga (criteriohumano.cl) Es diseñadora, doctora en filosofía y CEO de Criterio Humano. Se dedica a formar y asesorar a equipos de diseño, producto y compliance sobre los criterios para evaluar las condiciones de validez del consentimiento en la pantalla donde se solicita

Referencias

Elbitar, Y., Hart, A., & Bugiel, S. (2025). The power of words: A comprehensive analysis of rationales and their effects on users' permission decisions. In Proceedings of the Network and Distributed System Security Symposium (NDSS 2025). Internet Society.

Ley 19.628. Sobre protección de la vida privada. Diario Oficial de la República de Chile, 28 de agosto de 1999.

Ley 21.719. Regula la protección y el tratamiento de los datos personales y crea la Agencia de Protección de Datos Personales. Diario Oficial de la República de Chile, 13 de diciembre de 2024.

OCDE. (2024). Survey of Adult Skills 2023. Country note: Chile. OECD Publishing.

National Center for Education Statistics. (s.f.). How PIAAC is administered. U.S. Department of Education. https://nces.ed.gov/surveys/piaac/admin.asp

National Center for Education Statistics. (s.f.). What PIAAC measures. U.S. Department of Education. https://nces.ed.gov/surveys/piaac/measure.asp

Servicio Nacional del Consumidor. (2022, marzo). Consentimiento en el uso de cookies. Evidencia experimental sobre el impacto de la privacidad por defecto y los patrones oscuros en las decisiones de los consumidores. SERNAC. https://www.sernac.cl/portal/619/w3-article-64969.html